Que diferencias hay entre el derecho comparado de antes al de la actualidad
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Entre el conjunto de normas que integran el sistema jurídicamente vinculante en un determinado contexto y que llamamos "Derecho", no se encuentra ningún subconjunto que pueda denominarse "Derecho Comparado". Por esta razón, esta expresión se torna poco precisa, y por ello debería abandonarse ya que no existe Derecho Comparado en el sentido de norma imperativa, en ningún ámbito territorial. De este modo, debería preferirse hablar no ya de un "Derecho comparado", sino de una "comparación jurídica"10, donde comparar es "una actividad o proceso de conocimiento de dos o más fenómenos jurídicos (históricamente determinados) para ver qué tengan de diferente o qué cosa en común"11. Más bien, al margen del matiz terminológico, el derecho comparado es, como afirma Sacco, el cotejo científico de sistemas jurídicos para estudiar sus similitudes y diferencias, tomando como referencia también las distintas implicaciones sociales12.
Este "proceso intelectual que tiene al derecho como objeto y a la comparación como instrumento"13, en determinados casos, como el italiano, puede llegar a ser no solo un "método"14 –como podría ser en Francia, España o Chile– sino una verdadera disciplina reconocida como área autónoma de conocimiento del derecho15.
Por esto es fundamental evidenciar la extrema relatividad del concepto del Derecho Comparado en función del contexto sociojurídico de referencia; las actividades que se enmarcan en él resultan "ambiguas"16 y puede decirse que "todo tipo de comparación es un chilíagono"17. En este sentido, es esclarecedor el discurso del Secretario saliente en el XIX Congreso Internacional de la Academia Internacional de Derecho Comparado, donde puntualiza que "en algunos países (...) los estudios de derecho comparado (...) no se consideran para abrazar ninguna disciplina específica del derecho. En otros países, el derecho comparado es más bien considerado como un método de ejercicio intelectual, es decir, como una fuente de conocimiento que puede ser útil en todos los campos del derecho (...). Un tercer grupo de países parecen considerar el derecho comparado como un equivalente a todo lo que en derecho tiene una dimensión internacional, incluyendo el conflicto entre leyes e incluso el derecho internacional público"18.
Así que derecho comparado, derecho extranjero y derecho internacional19 son tres aspectos, tres ramas diferentes que, sin embargo, pueden solaparse y tener confines borrosos entre sí20.
Por ello, es trascendental destacar que la expresión "Derecho Comparado" se puede identificar de tres maneras "a) como una comparación entre dos o más sistemas jurídicos, b) como el estudio de un sistema jurídico extranjero sin hacer referencia explícita a un sistema jurídico concreto21, o c) como utilización del derecho extranjero en la ilustración de los problemas, en la búsqueda de argumentos en casos concretos y en la propuesta de alternativas sobre todo en el caso de que una ley nacional reenvíe a una ley extranjera"22.
En el primer y tercer caso, el estudio del derecho extranjero pertenece a un "primer grado del proceso comparativo"23, pues "solo podemos comparar los modelos conocidos"24. En definitiva, la relación que liga al derecho extranjero y la comparación es amplia, pudiéndose aprender el derecho extranjero "globalmente, sistemáticamente o puntualmente"25, dependiendo de la función que quiera darse en el contexto de referencia, por ejemplo, mediante una macro o micro comparación26.
Así, se constata que la expresión derecho comparado es sistemáticamente ambigua, aun más porque en determinados Estados o ámbitos (como ya dije, por ejemplo, en Italia), ella puede asumir más de uno de los significados que se acaban de expresar. Sin embargo, independientemente de cómo se entienda, lo que es cierto es que el estudio del derecho extranjero resulta siempre necesario, ya sea porque es la finalidad misma (caso b) o porque es un instrumento propedéutico27 e imprescindible para la actividad final (casos a y c).
Asumido el papel indiscutible que cumple el derecho extranjero en la comparación, procede realizar un ulterior e importante paso: debe valorarse cuál es la relación entre la relevancia del derecho extranjero (y de su estudio) con la metodología usada, aspecto que trataré en el epígrafe siguiente.