Problemas legales surgidos de las concesiones? Guano*
Respuestas a la pregunta
Respuesta:
concesiones de servicios públicos son configuradas
por nuestro ordenamiento jurídico desde la perspectiva
de la técnica contractual 3
, ya que se trata de una
modalidad de contratos administrativos genéricamente
denominada gestión de servicios públicos.
En el fondo del señalamiento legal de un plazo de
duración tan largo, como acontece en las concesiones de
servicios públicos, late la decisiva influencia del principio
de continuidad de los servicios públicos4: primera nota
dominante y esencial al concepto mismo del servicio
públicos. Desde esta perspectiva, el término ha de ser
entendido no tanto físicamente, sino de acuerdo con
la naturaleza de cada servicio, como regularidad en la
prestación y en función de las amortizaciones de las
inversiones que deba efectuar el concesionario.
Como es sabido., las prórrogas inciden sobre la doctrina
de la novación, ya que implican la modificación del
término de la concesión del servicio público; es decir,
la prórroga se enmarca dentro de las alteraciones que
puede experimentar el contrato de concesión de servicio
público durante su realización. Si dicha alteración
se ha previsto en el pliego, prórroga concesional, no
debe haber dificultades, puesto que, como señala
ALBI, "conocida de antemano por todos los licitadores,
teniendo en cuenta esas posibles modificaciones, las
cuales, aceptadas por el rematante, no significan, en
resumen, una novación del contrato, sino simplemente
la aplicación normal de una de sus cláusulas6
•
A juicio de Albi, la novación reaF no es posible en
Derecho administrativo, porque daría lugar a abrir una
nueva licitación "a la que podrán concurrir libremente los
que acudieron a al anterior, y otros nuevos, y se efectuará
una nueva adjudicación, sin tener en cuenta, para
nada, la que se llevó a cabo en el trámite precedente"8•
Por ello, para este autor, la prórroga no es más que
una modificación accidental del contrato, nunca una
auténtica novación9
.
Desde otra perspectiva, la prórroga en la concesiones
de servicios públicos no es más que una consecuencia
del principio de continuidad de los servicios públicos
y de la necesidad de solucionar la amortización de
inversiones operadas en el servicio. Es decir, mientras
que en los contratos de obras la prórroga, como regla
general, opera en virtud de petición del contratista, en
los contratos de concesión de servicios públicos, aunque
también cabe esta posibilidad, parece más lógico que
sea la propia Administración quien, por exigencias del
interés público, prevea su existencia en el pliego.
"(. .. ) dicha "potestas variandi",
tal y como señalaba López
Pellicer es únicamente
ejercitable en los casos de
existencia de interés público"
También, desde la perspectiva de la potestas variandi
y de la amortización de la inversión, puede calificarse la
prórroga como una fórmula económica correctora. Ello,
desde dos puntos de vista. Por una parte, el ejercicio
de la potestas variandi normalmente da lugar a que en
concesionario debe efectuar alguna inversión para dar
cumplimiento a la modificación del servicio; lo que hace
necesario que se amplíe el plazo en la medida mínima
imprescindible para permitir la amortización de aquél.
Y. de otro lado, en caso de que circunstancias ajenas
a la voluntad de la empresa produzcan una situación
económica deficitaria, parece lógico que se prolongue
la concesión por el tiempo necesario para que, dentro
de las condiciones de la misma, pueda restablecerse
el equilibrio económico10• Siempre, claro está, que
constituya una exigencia del interés general y que opere
en el marco del principio de proporcionalidad.
El Ordenamiento jurídico admite la intervención
unilateral de la Administración concedente introduciendo
modificaciones en el servicio. Ahora bien, dicha
"potestas variandi'; tal y como señalaba López Pellicer
es únicamente ejercitable en los casos de existencia de
interés público11 •
Por otra parte, incluso entre los autores que, como Vi llar
Palasi, han denunciado que el otorgamiento de una
prórroga de ampliación de plazo supone una nueva
3 Sobre la naturaleza jurídica e la concesión de servicios públicos, cfr. DOMÍNGUEZ BERRUETA DE JUAN, El incumplimiento en la concesión de servicios
públios, Madrid, 1981, pp. 19 y ss. y la interesante Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio de 1979.
4 Cfr. SALA ARQUER, El principio de continuidad de los servicios públicos, madrid, 1977, o GILLI, Le continuité des services publics, Niza, 1975.
Además, VI LLAR PALASÍ, La intervención administrativa en la industria,Madrid, 1961, 161, y ARIÑO ORTIZ, "El servicio público como alternativa"
REDA, n' 223, pág. 551. Vid. también la S. del T.S. de 26 de noviembre de 1976, y los Dictámenes del Consejo de Estado de 19 de febrero de 1959, y
de 1 O de febrero de 1966.
5 DOMINGUEZ BERRUETA DE JUAN, Op. ct., pág. 444.
6 ALBI,Tratado del modo de