como se presentan las normas obligatorias?
Respuestas a la pregunta
Respuesta:
En el siglo veinte la teoría del derecho ha recibido la influencia decisiva de dos grandes filósofos que delinearon las bases teóricas del positivismo jurídico: Hans Kelsen y H. L. A. Hart. Uno de los aportes más importantes del primero es el haber remarcado la necesidad de purificar la ciencia jurídica. Para ello, Kelsen parte de la distinción entre hecho y valor, y entre descripción y prescripción, para poder precisar el objeto y el método de la ciencia jurídica y, de esta manera, plantear una distinción tajante entre derecho y moral. Por otro lado, la obra El concepto de derecho de Hart constituyó un significativo aporte en la caracterización del derecho dentro de la teoría positivista. Este aporte puede marcarse, al menos, en los siguientes puntos: primero, por haber destacado la conveniencia de caracterizar al derecho como un conjunto de diferentes tipos de reglas; segundo, por haber postulado que dar cuenta del carácter práctico o normativo del derecho constituye una de las tareas centrales de la filosofía jurídica. El mérito de Hart respecto de estas dos cuestiones se revela en el hecho de que ellas se han impuesto como temas centrales de discusión en la filosofía del derecho contemporánea.
Esta forma de plantear el problema resulta esclarecedora porque marca la tensión que existe entre postular la separación conceptual entre derecho y moral y la intención de dar cuenta del carácter práctico del derecho. Sin embargo, oscurece la relación entre el problema de la normatividad del derecho con otra de las tesis centrales del pensamiento positivista contemporáneo, a saber: que el derecho está conformado por un conjunto de diferentes tipos de reglas. Aceptar esta tesis trae aparejada la necesidad de explicar la relevancia de los diferentes tipos de reglas en la estructura de los razonamientos prácticos. Y esta necesidad se manifiesta, nuevamente, en la caracterización de la noción de "deber jurídico".
De acuerdo con este planteo, entonces, puede afirmarse que una caracterización adecuada de la noción de "obligación jurídica", dentro de la teoría positivista, debe conjugar coherentemente los siguientes postulados:
1. La distinción conceptual entre derecho y moral.
2. La diversidad de reglas que conforman los sistemas jurídicos.
3. El carácter práctico o normativo del derecho.
Como se dijo, Hart ha sido uno de los autores que más énfasis ha puesto en remarcar la importancia de concebir al derecho como un conjunto de diferentes tipos de reglas. Sin embargo, no ha tenido éxito en la tarea de construir herramientas conceptuales adecuadas para dar cuenta de ello. Esto se debe, fundamentalmente, a que su distinción entre reglas primarias y secundarias no resulta clara, ya que utiliza distintos criterios para discriminar entre las dos categorías conceptuales. Aguiló Regla ha señalado con acierto cuáles son estos criterios:
(i) las reglas primarias son las que imponen deberes y las reglas secundarias son las que confieren poderes;
(ii) las reglas primarias regulan acciones que implican movimientos o cambios físicos y las secundarias prevén actos que conducen a cambios normativos; y
(iii) las reglas primarias se refieren a las acciones que los individuos deben hacer o no hacer, las secundarias se refieren a las reglas del primer tipo.
La falta de claridad de la distinción entre reglas primarias y secundarias, según el autor citado, proviene de que podemos encontrarnos con enunciados jurídicos concretos que según un criterio serán reglas primarias y según otro serán reglas secundarias. Ello, naturalmente, convierte en inconsistente la clasificación.4
En este contexto, el presente trabajo no constituye un intento por brindar una caracterización de la noción de "deber jurídico" que dé cuenta de las tres tesis mencionadas. Simplemente, se propone explorar la relación que media entre el concepto de "obligación jurídica" y los diferentes tipos de reglas que conviven en el derecho. Para ello, se presentará la distinción de los núcleos significativos de la expresión "norma" que propone von Wright, como la herramienta conceptual adecuada para, por un lado, dar cuenta de los diferentes tipos de normas jurídicas y, por el otro, brindar una caracterización de "deber jurídico" coherente con el postulado 1 (es decir, la distinción conceptual entre derecho y moral). Para evaluar su utilidad, se comparará esta clasificación de las normas con las que proponen John Searle y Frederick Schauer. Por ultimo, se intentará fundamentar la importancia de tener en cuenta la tesis de que el derecho está conformado por un conjunto de reglas de diferente tipo para el tratamiento del problema de la normatividad del derecho.